聘进入一家食品公司，担任销售主管一职，并与公司签订了为期一年的劳动合同，约定试用期为3个月，从2006年3月至6月，试用期工资3000元，转正以后工资5000元。2006年6月20日，小吴因突患急性胃肠炎去医院就诊，医院开具了一天的病假单。这一天，小吴没有到公司上班，但在医院给公司打了电话并获得了公司的休假许可。第二天，小吴照常去公司上班，还带来了医院前一天给她开具的病假单，但令小吴没有想到的是，她却收到了公司的《试用期终止合同通知》，落款时间为2006年6月21日。小吴觉得十分委屈，遂向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员会驳回了小吴的申诉请求。小吴又起诉至法院。

　　在庭审中，小吴认为，公司规定病假应事先打电话至公司请假，并于病好后补交医院病假证明。她于6月20日上午打过电话给公司，告知公司患了急性肠胃炎，需请一天病假，也得到了公司的同意；而公司在电话中并未通知要与其解除劳动合同。6月21日她上班后，公司却告知她已经解除了与她的劳动合同，并强行让其办理了工作移交手续。小吴认为该公司解除劳动合同没有法律依据，应该继续履行双方的劳动合同。

　　该食品公司则认为，公司于6月15日已找小吴谈过，告知其因不能达到岗位的工作要求，公司要与其解除劳动合同，本来6月20日就要向小吴发通知的，但因6月20日小吴未来公司上班，所以无法将通知交于小吴，所以才在6月21日向小吴下发了正式的通知。而且，小吴生病当日，食品公司也无人接到过小吴的请假电话，更没有同意小吴请病假。


　　【分析】

　　劳动合同的试用期并非劳动者的“白干期”

　　劳动者不符合录用条件要由单位举证劳动合同试用期是用人单位对新录用的劳动者是否合格进行考察，劳动者对用人单位是否适合自己进行了解的时间阶段。

　　在现实生活中，大多数用人单位在招用新员工时，一般都会与劳动者约定一个试用期。是不是在试用期里，用人单位就可以随便对劳动者“炒鱿鱼”？劳动者是不是也可以随时跟用人单位“说拜拜”？

　　本案涉及的主要问题是在试用期的阶段，用人单位能否随意解除与劳动者的劳动合同。

　　我国《劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的……”因此，在试用期内，用人单位解除与劳动者的劳动合同是有前提的，即必须能举证证明劳动者不符合该用人单位的录用条件。因此，在上述案例中，食品公司在试用期内要解除与小吴的劳动关系，就负有法定的举证义务，即必须有证据证明小吴不符合该公司的“录用条件”，而食品公司未能充分举证证明，故法院判决食品公司败诉。

　　应当注意的是，本案虽然是依据《劳动法》判决的，但《劳动合同法》对试用期内用人单位单方解除劳动合同的条件，没有太大的变化。根据《劳动合同法》第三十九条的规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期内被证明不符合录用条件的……”

　　因此，在《劳动合同法》实施后，如果用人单位在试用期内，要以“劳动者不符合录用条件”为由单方解除劳动合同，依然需要自己举证证明这一点。如果用人单位以此为由单方解除劳动合同，却不能举证证明劳动者不符合录用条件，就要承担相应的法律责任。而录用条件是什么，需要用人单位在招工时就向劳动者公布并说明。

　　另外，由于该案发生在《劳动合同法》实施之前，因此，小吴与食品公司约定的劳动合同期限1年、试用期为3个月的劳动合同是不违反法律的。因为我国《劳动法》第二十一条规定：“劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过六个月。”《劳动法》只规定了试用期的最长期限，在此期限之内并未作进一步的细化规定。因此，只要试用期不超过六个月，都不违法。

　　但是，在2008年1月1日，《劳动合同法》实施后，上述案例中劳动合同对试用期的规定则是违法的。因为《劳动合同法》对试用期期限进行了细化。《劳动合同法》第十九条规定：“劳动合同期限三月以上不满一年的，试用期不得超过一个月……”所以，上述案例中的合同期限仅为一年，按照《劳动合同法》的规定，试用期应该不超过1个月。

　　试用期不是劳动者“无权期”

　　在现实生活中，某些用人单位将试用期视为劳动者的“白干期”或“廉价期”，要么是不发工资，要么是任意压低基本工资，损害了劳动者的合法权益。

　　为了保护试用期内劳动者的合法权益，防止用人单位损害劳动者的权利，《劳动合同法》对用人单位在试用期内的权限作了明确和细化。

　　1.不能任意约定试用期的长短。

　　《劳动合同法》对试用期的长短作出限制性规定。根据劳动合同的期限规定了不同时间长短的试用期。劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

　　2.限制试用期的约定次数。

　　针对劳动合同制度转制过程中，一些用人单位与原固定工签订劳动合同时约定试用期，以及用人单位对在岗劳动者进行转岗时，与劳动者约定试用期损害劳动者权益的现象，《劳动合同法》明确规定：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

　　3.规定不得约定试用期的情形。

　　针对一些用人单位借完成一定工作任务为期限规避法律不签劳动合同的情况和一些用人单位短期使用劳动者不签订劳动合同的做法，《劳动合同法》明确规定：以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。另外，非全日制用工也不得约定试用期。

　　4.规定了试用期约定不成立的情形。

　　针对某些用人单位先“试用”劳动者，然后再以劳动者不符合劳动条件为由任意辞退劳动者的情况，《劳动合同法》明确规定：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

　　5.试用期劳动者工资的保障。

　　针对用人单位在试用期期间任意压低劳动者工资甚至不支付工资的现象，《劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

　　《劳动合同法》第二十二条第三款规定：用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

　　6.试用期间劳动合同的解除。

　　《劳动合同法》第二十一条规定，在试用期中，除劳动者有该法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，即在试用期被证明不符合录用条件、严重违反用人单位规章制度、严重失职给用人单位造成严重影响等情况，用人单位不得随意解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明情况。

　　7.违反试用期规定的法律责任。

　　《劳动合同法》第八十三条规定：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。